一、背景綜述
1998年12月29日通過、1999年7月1日開始正式實(shí)施的現(xiàn)行《證券法》是在總結(jié)中國證券市場發(fā)展實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，吸取當(dāng)時東南亞金融危機(jī)的教訓(xùn)，并體現(xiàn)當(dāng)時中央關(guān)于金融工作重大決策的產(chǎn)物，同時也是第一部首先由專家學(xué)者牽頭組織起草、而后提交全國人大常委會審議通過的經(jīng)濟(jì)法律。這在新中國的經(jīng)濟(jì)立法史上，開啟了由國家立法機(jī)關(guān)組織專家學(xué)者和業(yè)內(nèi)人士，調(diào)動社會力量參與立法的先河[1].
《證券法》頒布和實(shí)施最重要的意義在于其確立了中國證券市場在社會主義市場經(jīng)濟(jì)中的地位，在規(guī)范我國證券市場秩序、防范金融風(fēng)險、保護(hù)投資者合法權(quán)益等方面都起到了積極的保障和促進(jìn)作用。但同時我們也應(yīng)清楚地看到，盡管《證券法》從實(shí)施到現(xiàn)在只有短短不到六年的時間，然而，我國證券市場面臨的宏觀環(huán)境和內(nèi)部體系、理念卻在不斷發(fā)生變化，新興問題也持續(xù)涌現(xiàn)-從第一例證券民事賠償“紅光案”，到證券市場首例獲賠的嘉寶實(shí)業(yè)案；從第一例遭遇共同訴訟的大慶聯(lián)誼，到被千人集體訴訟的銀廣夏；從中科創(chuàng)業(yè)的莊家覆滅，到東方電子案中首次出現(xiàn)的由高管承擔(dān)刑事責(zé)任�？梢哉f，我國的證券市場一直是在曲折中緩慢前行。在依法治國以實(shí)現(xiàn)社會主義和諧社會、應(yīng)對“入世”后新形勢、進(jìn)一步促進(jìn)我國證券市場健康有序發(fā)展這三大任務(wù)之下，現(xiàn)行《證券法》逐漸顯露出其無法充分適應(yīng)現(xiàn)實(shí)需要的弊端，及時進(jìn)行修訂迫在眉睫。在這種形勢下，《證券法》修改小組于2003年7月成立，經(jīng)過深入細(xì)致的調(diào)研、討論、起草工作之后，即將正式提交全國人大及其常委會進(jìn)行審議[2].
在《證券法》的修改中，立法取向的選擇至關(guān)重要�，F(xiàn)行《證券法》是在亞洲金融危機(jī)爆發(fā)、國內(nèi)證券市場基本法律缺位的背景下出臺的，更多的是考慮有效防范證券市場風(fēng)險，本質(zhì)上更接近于一部證券管理法。而作為證券市場的基本法律，其主要作用應(yīng)當(dāng)是建立和維護(hù)一個有效的資本市場，其中對投資者利益的保護(hù)應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)考慮。在對群體利益保護(hù)過程中，法律責(zé)任體制的合理構(gòu)建尤為關(guān)鍵，而現(xiàn)行《證券法》中，由于立法者過于注重《證券法》的公法屬性和功能，在法律責(zé)任的設(shè)計上明顯呈現(xiàn)出重刑（行）輕民的傾向[3].須知，民事責(zé)任兼有損失救濟(jì)和教育制裁之雙重功能，而行政責(zé)任和刑事責(zé)任則僅具有教育制裁的功能，對于主要是在經(jīng)濟(jì)利益上遭受損害的投資者而言，對違法者民事責(zé)任的追究最能實(shí)現(xiàn)其渴望補(bǔ)償?shù)男那�。因此，民事�?zé)任在我國的證券法律責(zé)任體系（至少在虛假陳述法律責(zé)任體系內(nèi)）應(yīng)當(dāng)處于核心地位，對此的研究也應(yīng)當(dāng)給予足夠的重視。
基于本文寫作之特定目的，不擬對證券市場上各類主體的民事法律責(zé)任逐一進(jìn)行論述，僅限定于注冊會計師在證券市場上虛假陳述的民事責(zé)任。
注冊會計師英文全稱為Certified Public Accountant（通常簡稱為CPA），根據(jù)《中華人民共和國注冊會計師法》第2條的定義，注冊會計師是指“依法取得注冊會計師證書并接受委托從事審計和會計咨詢、會計服務(wù)業(yè)務(wù)的職業(yè)人員”。在證券市場上，會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所、資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)、證券投資咨詢機(jī)構(gòu)等機(jī)構(gòu)共同被稱為“證券交易中介機(jī)構(gòu)”，為證券的發(fā)行與交易提供各類服務(wù)。盡管注冊會計師可以向上市公司（包括即將上市的公司）提供驗(yàn)資、咨詢等多種服務(wù)，但其中最主要的還是獨(dú)立審計業(yè)務(wù)，即以上市公司提供的財務(wù)資料為基礎(chǔ)，按照相關(guān)的審計準(zhǔn)則和法律規(guī)定，進(jìn)行獨(dú)立審計，最后出具審計報告。由于證券市場上絕大多數(shù)投資者無法親身了解上市公司的財務(wù)狀況之真?zhèn)�，只能依賴于注冊會計師定期提供的審計意見來進(jìn)行評判，因此注冊會計師的獨(dú)立審計責(zé)任對證券市場、乃至整個國民經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)步運(yùn)行都起著重要的作用，也正是基于此，注冊會計師得到了“經(jīng)濟(jì)警察”的美譽(yù)。
然而，“經(jīng)濟(jì)警察”近年來在證券市場上卻不斷的出現(xiàn)問題。從紅光、瓊民源、銀廣夏直到藍(lán)天股份，一些注冊會計師參與上市公司會計帳冊造假的現(xiàn)象時有發(fā)生，國外的情況亦然，就連“五大[4]”之一的安達(dá)信會計師事務(wù)所都因?yàn)椤鞍踩籟5]”會計丑聞而被迫解體。對此，美國國會兩院迅速做出反應(yīng)，于2002年7月25日頒布《薩班斯-奧克斯利法案》（Sarbanes-Oxley Act of 2002，以下簡稱為《薩班斯法案》），強(qiáng)化審計獨(dú)立性、加重刑事責(zé)任，并對已有的證券法規(guī)進(jìn)行適當(dāng)修改�？梢哉f，注冊會計師在證券市場上的虛假陳述行為已經(jīng)引起了社會各界的廣泛關(guān)注[6]，作為調(diào)整我國證券市場最主要的法律規(guī)范，《證券法》在修改過程中不能不對這一問題予以關(guān)注。
對于注冊會計師承擔(dān)責(zé)任的落腳點(diǎn)，目前法學(xué)界和證券界都認(rèn)為應(yīng)當(dāng)主要體現(xiàn)在“虛假陳述”上，對于“虛假陳述”的定義，根據(jù)最高人民法院在2003年1月9日頒布的《關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》第17條的規(guī)定，是指“信息披露義務(wù)人違反證券法律規(guī)定，在證券發(fā)行或者交易過程中，對重大事件作出違背事實(shí)真相的虛假記載、誤導(dǎo)性陳述，或者在披露信息時發(fā)生重大遺漏、不正當(dāng)披露信息的行為”�？梢�，“虛假陳述”包括虛假記載、誤導(dǎo)性陳述、重大疏漏、不正當(dāng)披露四種行為。該第17條還對這具體的四種虛假陳述方式進(jìn)行了說明：“虛假記載，是指信息披露義務(wù)人在披露信息時，將不存在的事實(shí)在信息披露文件中予以記載的行為。誤導(dǎo)性陳述，是指虛假陳述行為人在信息披露文件中或者通過媒體，作出使投資人對其投資行為發(fā)生錯誤判斷并產(chǎn)生重大影響的陳述。重大遺漏，是指信息披露義務(wù)人在信息披露文件中，未將應(yīng)當(dāng)記載的事項(xiàng)完全或者部分予以記載。不正當(dāng)披露，是指信息披露義務(wù)人未在適當(dāng)期限內(nèi)或者未以法定方式公開披露應(yīng)當(dāng)披露的信息。”
注冊會計師在證券市場上承擔(dān)的法律責(zé)任包括行政責(zé)任、刑事責(zé)任和民事責(zé)任，如前所述，現(xiàn)行《證券法》及相關(guān)立法中對行政責(zé)任和刑事責(zé)任著墨過多，忽視了平等主體的證券投資者與其他市場主體之間的最重要的民事責(zé)任，因此本文將重心完全放在注冊會計師因虛假陳述而引致的民事責(zé)任上[7].
本文認(rèn)為，證券市場上虛假財務(wù)信息的產(chǎn)生，固然與個別注冊會計師的利欲熏心、工作失誤等因素有關(guān)，但同時也應(yīng)看到，來自客戶的壓力、其它證券中介服務(wù)機(jī)構(gòu)的慫恿和支持，乃至法律制度的缺陷、社會經(jīng)濟(jì)整體運(yùn)行情況都要對虛假財務(wù)信息的產(chǎn)生負(fù)有一定、甚至很大程度的責(zé)任[8]，將虛假陳述的法律責(zé)任基本上完全推給注冊會計師在一定程度上看是有違法律所倡導(dǎo)的公平原則的。此外，在未來的《證券法》中，對注冊會計師的民事責(zé)任規(guī)定的過于寬松固不可取，但如果規(guī)定的過于嚴(yán)格，則很有可能導(dǎo)致兩種情況的出現(xiàn)：一是已有的大量注冊會計師為自保紛紛逃離這一“高危行業(yè)”，注冊會計師業(yè)迅速萎縮；二是堅持留下來的那些注冊會計師在“物以稀為貴”的條件下大幅提升審計費(fèi)用，將加重上市企業(yè)的財務(wù)負(fù)擔(dān)。應(yīng)該說，這兩種情況都是立法者所不愿看到的，因此本文在分析注冊會計師法律責(zé)任，并提供立法建議的過程中，力求在總結(jié)中國證券市場實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)、分析國外先進(jìn)立法及判例的基礎(chǔ)上，綜合分析、謹(jǐn)慎求證。
（二）我國注冊會計師的民事責(zé)任綜述
1、現(xiàn)有立法[9]中關(guān)于注冊會計師民事責(zé)任的主要規(guī)定
對《證券法》修改中注冊會計師的民事責(zé)任的分析，顯然不能脫離注冊會計師民事責(zé)任現(xiàn)有立法的整體環(huán)境。
�。�1）《注冊會計師法》中的相關(guān)規(guī)定
1993年10月31日頒布，1994年1月1日起實(shí)施的《注冊會計師法》在第六章“法律責(zé)任”中規(guī)定了注冊會計師的行政、刑事和民事責(zé)任，其中關(guān)于民事責(zé)任的條款是第42條“會計師事務(wù)所違反本法規(guī)定，給委托人、其他利害關(guān)系人造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”。
該規(guī)定可謂惜墨如金，條文過于簡略，對可訴性造成很大影響。此后，財政部在1998年1月14日出臺了相關(guān)配套規(guī)章《違反注冊會計師法處罰暫行辦法》，但其中對注冊會計師的民事責(zé)任仍未提及半字。
（2）最高人民法院在1996-1998年就會計師事務(wù)所虛假驗(yàn)資責(zé)任的三個復(fù)函
由四川省德陽東方貿(mào)易公司驗(yàn)資法律糾紛而引發(fā)的最高人民法院法函「1996」56號，成為關(guān)于注冊會計師因出具虛假驗(yàn)資報告而應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的第一個專門司法解釋，連同最高人民法院隨后頒布的法釋「1997」10號和法釋「1998」3號，這三個司法解釋廣為流傳，為驗(yàn)資報告的使用人運(yùn)用《注冊會計師法》第42條向會計師事務(wù)所進(jìn)行民事索賠提供了依據(jù)，隨后掀起了“驗(yàn)資訴訟爆炸”的狂潮[10]，以下是法函「1996」56號司法解釋的節(jié)選：
……德陽市會計師為德陽市東方企業(yè)貿(mào)易公司出具虛假驗(yàn)資證明，并在證明上明確承諾“以上貨幣資金及固定資產(chǎn)業(yè)經(jīng)逐項(xiàng)驗(yàn)證屬實(shí)，如有虛假，由我單位負(fù)責(zé)承擔(dān)證明金額內(nèi)的賠償責(zé)任�！薄�(jīng)審理判定德陽市東方企業(yè)貿(mào)易公司承擔(dān)債務(wù)后，所清償債務(wù)不足部分由德陽市會計師事務(wù)所在其證明金額內(nèi)承擔(dān)賠償責(zé)任�！送�，即使會計師事務(wù)所出具的虛假驗(yàn)資證明無特別注明，給委托人、其他利害關(guān)系人造成損失的，根據(jù)《中華人民共和國注冊會計師法》第四十二條的規(guī)定，亦應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。
但應(yīng)當(dāng)注意的是，法函「1996」56號等三個司法解釋涉及的范圍有限，只是注冊會計師的虛假驗(yàn)資責(zé)任，并未觸及注冊會計師在證券市場上最重要的審計業(yè)務(wù)。
�。�3）《證券法》中的有關(guān)規(guī)定
1999年7月1日開始實(shí)施的《證券法》中，共有兩個條文涉及到注冊會計師等“專業(yè)機(jī)構(gòu)和人員”的民事責(zé)任問題，即第161條和第202條：
第161條 為證券的發(fā)行、上市或者證券交易活動出具審計報告、資產(chǎn)評估報告或者法律意見書等文件的專業(yè)機(jī)構(gòu)和人員，必須按照執(zhí)業(yè)規(guī)則規(guī)定的工作程序出具報告，對其所出具報告的真實(shí)性、準(zhǔn)確性和完整性進(jìn)行核查和驗(yàn)證，并就其負(fù)責(zé)的部分承擔(dān)連帶責(zé)任。
第202條 為證券的發(fā)行、上市或者證券交易活動出具審計報告、資產(chǎn)評估報告或者法律意見書等文件的專業(yè)機(jī)構(gòu)，就其所應(yīng)負(fù)責(zé)的內(nèi)容弄虛作假的，沒收違法所得，并處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款，并由有關(guān)主管部門責(zé)令該機(jī)構(gòu)停業(yè)，吊銷直接責(zé)任人員的資格證書。造成損失的，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。
《證券法》的這兩條規(guī)定，無疑也存在著條款重復(fù)、粗疏、難于操作的問題。
（4）最高人民法院《關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》
最高人民法院在2002年1月15日發(fā)布了《關(guān)于受理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事侵權(quán)案件有關(guān)問題的通知》（即通常所說的《1.15通知》），根據(jù)該《通知》的內(nèi)容和精神，最高人民法院于2002年12月26日通過了《關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》（以下簡稱《若干規(guī)定》），并于2003年2月1日起實(shí)施。
該《若干規(guī)定》對證券市場虛假陳述導(dǎo)致的民事賠償案件的認(rèn)定、受理范圍、訴訟程序、歸責(zé)原則和舉證責(zé)任、損失認(rèn)定等都作出了較為具體明確的規(guī)定，可以說是目前關(guān)于注冊會計師在證券市場上民事責(zé)任最全面的規(guī)范。
2、現(xiàn)有立法的不足及本文探討的思路
由于本文的主旨在于為《證券法》中關(guān)于注冊會計師民事責(zé)任問題的規(guī)定提出合理立法修改建議，因此著眼于對微觀形態(tài)的立法不足進(jìn)行探討，本文總結(jié)出此次立法修改中涉及注冊會計師民事責(zé)任的幾個重要問題如下：
�。�1）注冊會計師民事責(zé)任的性質(zhì)：對于注冊會計師在證券市場上的民事責(zé)任性質(zhì)的認(rèn)定，主要有違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任兩種主張，本文贊同多數(shù)學(xué)者的主張，認(rèn)為該責(zé)任應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為是侵權(quán)責(zé)任，為后面的深入分析奠定基礎(chǔ)。
�。�2）注冊會計師民事責(zé)任的歸責(zé)原則：注冊會計師作為提供專業(yè)服務(wù)的專家，其全部民事責(zé)任的規(guī)范均奠基在歸責(zé)原則之上，歸責(zé)原則對注冊會計師民事責(zé)任的確定至關(guān)重要。本文在深入分析的基礎(chǔ)上，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采取過錯推定原則，并隨后對“過錯”的判定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行探討，肯定了獨(dú)立審計準(zhǔn)則的參考性作用。
�。�3）注冊會計師民事責(zé)任的承擔(dān)方式：在證券市場上，很多時候盡管注冊會計師存在過錯，但其并不是出現(xiàn)虛假陳述的最主要責(zé)任人，因此應(yīng)當(dāng)根據(jù)注冊會計師的過錯程度進(jìn)行責(zé)任的合理劃分，本文從兩個方面對此進(jìn)行探討，一是注冊會計師與會計師事務(wù)所之間責(zé)任的劃分；二是注冊會計師同證券市場其他主體之間責(zé)任的劃分。
�。�4）注冊會計師民事責(zé)任的救濟(jì)方式：《若干規(guī)定》中只規(guī)定注冊會計師民事責(zé)任的訴訟救濟(jì)方式，且在具體制度的設(shè)計上存在值得商榷之處，本文在討論具體制度設(shè)計的同時，對其他救濟(jì)方式的適用提出設(shè)計方案。
[1] 見秦?zé)槨丁醋C券法〉風(fēng)雨五周年，起草者話“藍(lán)天法”》，載于2004年7月1日《證券時報》。
[2] 新華社北京2005年2月21日電：全國人大常委會確定2005年立法計劃，《證券法》修改草案位列其中。
[3] 例如，《證券法》在第十一章“法律責(zé)任”中，用36個條款規(guī)定法律責(zé)任，其中涉及行政責(zé)任的條款有36個，涉及刑事責(zé)任的條款有18個，涉及民事責(zé)任的條款僅有3個。
[4] “五大”是人們對國際上著名的五大會計師事務(wù)所，即普華永道、安達(dá)信、安永、德勤、畢馬威的簡稱，“安然事件”后，安達(dá)信崩潰解體，“五大”遂變?yōu)榻袢盏摹八拇蟆薄?/P>
[5] 美國安然（Enron）公司是世界最大的能源、商品、服務(wù)公司之一，位列世界500強(qiáng)之列，但在2001年底爆出會計丑聞，安然公司自1997年以來虛報利潤達(dá)6億美元之巨，2002年初，安達(dá)信承認(rèn)參與操縱了安然財務(wù)文件。
[6] 注冊會計師業(yè)的現(xiàn)狀甚至已經(jīng)引起了國家領(lǐng)導(dǎo)人的密切關(guān)注，早在2002年，當(dāng)時的國務(wù)院總理朱鎔基就在多個場合呼吁會計師行業(yè)注重職業(yè)道德，并親筆為新成立的三個會計學(xué)院題寫校訓(xùn)“不作假帳”。
[7] 證券市場上經(jīng)常出現(xiàn)的違規(guī)行為有四種：證券欺詐、內(nèi)部交易、操縱價格、虛假陳述，由于其他三種行為多為非注冊會計師的證券市場主體所為，如無特別說明，本文后面所有的“注冊會計師的民事責(zé)任”都特指“注冊會計師因虛假陳述行為而引致的民事責(zé)任”，即本文所探討的核心問題。
[8] 在安然、世通等財務(wù)丑聞事件發(fā)生后，不少經(jīng)濟(jì)學(xué)者對此進(jìn)行了深入反思，認(rèn)為財務(wù)丑聞歸根結(jié)底是經(jīng)濟(jì)衰退、公司治理缺陷、審計制度不夠健全等多種因素的結(jié)果。
[9] 根據(jù)《立法法》的規(guī)定，司法解釋實(shí)際上并不屬于“立法”的范圍，但考慮到司法解釋在指導(dǎo)審判實(shí)踐中的重要作用，本文暫將其放入“現(xiàn)有立法”之中作論述。
[10] 由于當(dāng)時以會計師事務(wù)所為被告的經(jīng)濟(jì)案件越來越多，引起行業(yè)主管部門的密切關(guān)注，于1998年3月在北京召開了有關(guān)注冊會計師法律責(zé)任的研討會。
